学习《政府投资条例》 服务法治政府

时间: 2019-07-10      访问量：1,724

        2019年7月1日起生效实施的《政府投资条例》是我国第一部规范政府投资行为的行政法规，对政府的投资行为具有十分重要的指导意义。律师尤其是担任政府法律顾问的律师，应当尽快熟悉和掌握这部法规的要旨，才能更好地为政府项目提供优质服务。滕华律师结合团队近年来为多个政府重大投资项目提供法律服务的经验和心得，对《政府投资条例》的重要条文和精神进行一一解读。

一、《政府投资条例》是一部怎样的法规

        2019年4月14日，国务院总理李克强签署国务院令公布《政府投资条例》，于2019年7月1日起施行。这部行政法规虽然只有短短的三十九条，却必将对规范我国政府投资行为发挥重要作用。这是继《企业投资项目核准和备案管理条例》（2017年2月1日起施行）之后投资领域又一部重要法规，也是我国第一部规范政府投资行为的行政法规。

        《政府投资条例》第一条开宗明义地明确指出其立法目的是“为了充分发挥政府投资作用，提高政府投资效益，规范政府投资行为，激发社会投资活力”。国家发展改革委员会在《条例》公布后不久，于2019年5月6日发出通知（文件名为《关于做好<政府投资条例>贯彻实施工作的通知》，发改投资[2019]796号），要求各省市自治区发改委充分认识贯彻实施《条例》的重要性和紧迫性，加强《条例》培训和普法宣传。

二、如何学习《政府投资条例》

        据媒体报道，《政府投资条例》的立法过程长达20年。但立法过程的报道和有关资料很少。笔者在网上只查询到国务院法制办公室2010年1月7日公布《政府投资条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知，不知何故该征求意见稿到期后长期没有下文。直到2018年政府投资条例才又重新列入2018年国家立法计划。

        从现在公布的《政府投资条例》看，七章的立法体例基本保留了2010年征求意见稿的结构，章节主题基本保留了总则、投资决策、投资年度计划、投资项目实施、法律责任和附则，但原专门一章规定的投资方式现在纳入了第一章总则中，并增加第五章监督管理的内容，整部法规的条款从57条减少为39条。笔者对比学习后认为，现在发布的《政府投资条例》在立法结构上更加紧凑、合理、逻辑性强，条文的内容、措辞也比征求意见稿更为精密，这也是我国立法水平不断提高的一个例证。

        为更好地理解《政府投资条例》的出台背景，在学习本条例的同时，建议各位同行（特别是直接为政府投资项目服务的律师）结合下列几个重要的文件学习和领会。例如《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）、《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）以及2019年6月10日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于做好地方政府专项债券发行及项目配套融资工作的通知》等相关政策文件。

三、律师如何学习与贯彻《政府投资条例》的精神

        中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《法治政府建设与责任落实督察工作规定》，并发出通知要求各地区各部门认真遵照执行。法治政府建设最重要、最基本的要求是依法行政。在政府投资项目中，如何规范投资行为、提高投资效益，是为政府服务的法律工作者首要职责和价值导向。

        笔者与团队律师为政府提供法律服务20余年，目前仍在为多个市县政府提供常年法律顾问服务和投资项目专项法律服务（全过程服务）。因此，得知《政府投资条例》出台，我们倍感欢欣鼓舞，同时也感到责任更加重大。笔者倡议，为政府决策咨询、为政府投资项目过程提供法律服务的律师，以及为国有企事业单位提供法律服务的律师，与政府有合作项目的社会资本方（即使是私企或混合所有制公司）的律师，都应该尽快学习这部重要的国务院行政法规，领会与贯彻其规定，在服务中才能更好地帮助客户规范投资行为、规避法律风险。

        在以往的工作中，我们体会到，无论是为政府投资项目的前期工作提供法律咨询，还是为政府投资建设项目提供全生命周期的法律服务，律师作为专业的法律人士（客户往往视我们为法律专家，我们要对得起这份重视和期待），在把握项目交易架构、投资建设模式、合同体系以及审查投资决策程序、招投标流程及其文件等方面都需要高度认真、尽责把关，必须对政府投资行为的合法性、规范性和法律风险防控有高度认识，结合执业过程中积累的专业经验（有时候可能是他人或自己的教训），通过积极沟通、全面尽调、认真研究、排查风险、细致拟制合同文件等具体工作，更好地了解服务对象的需求，帮助其在追求投资效益的同时确保程序合法无疏漏、决策规范无违规、文件合法有效且容易落地操作，通过律师的服务避免客户法律责任的触发。

四、《政府投资条例》重要规定解读

01 政府投资导向与原则

        政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设获得，包括新建、改建、扩建和技术改造等（见《条例》第二条）。政府投资资金主要投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会安全、国家安全等（见《条例》第三条），不难看出，这些通常都是社会非常需要的公共领域项目，通常是非经营性项目。

        政府投资按项目安排资金，以直接投资为主，对确需支持的经营性项目主要采取资本金注入的方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息的方式（见《条例》第六条）。笔者认为，在资本金的模式下，需要熟悉公司法的专业律师在成立项目公司、完善公司治理结构方面提供法律服务，特别是政府以资本金注入的项目，律师必须对公司章程、股东协议、公司三会的议事规程进行全面法律把关，确保政府投资符合“科学决策、规范管理、注重绩效、公开透明”的原则（见《条例》第四条）。

02 政府投资决策应遵循法定程序

        《条例》第九条要求政府以直接投资方式、资本金注入方式投资的项目，项目单位要编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，并按照管理权限和程序，上报投资主管部门审批。这就要求项目单位加强项目的前期工作，保证项目前期工作有深度、合法性和真实性。

        《条例》第十二条明确了对于初步设计的投资概算超过可研报告提出投资估算10%的项目，项目单位应当向主管部门报告，并应主管部门的要求重新报送可行性研究报告。《条例》第二十三条还规定“政府投资项目建设资金原则上不得超过经核定的投资概算”。因政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等确需增加投资概算的，项目单位要提出调整方案并报原批准部门重新核对，还需保证资金来源。

03 政府投资项目的实施

        《条例》第二十条规定，不符合规定的建设条件的政府投资项目不得开工建设。这一条，对以往有些政府投资项目（甚至有些地方的所谓“形象工程”）不具备开工条件也强行开工的情况敲响了警钟。

        《条例》第二十二条和二十四规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，政府投资项目不得由施工单位垫资建设，按国家有关规定确定并严格执行建设工期。律师在审订这些项目的施工承包合同及相关专业分包合同时，须特别注意审查项目工期的合理性，同时注意防范承包人违约导致政府投资项目受损无法索赔，对其延期竣工的合同责任予以明确。

04 违反《条例》的法律责任

        《政府投资条例》以第六章专章规定了违法行为的法律责任，包括个人责任、单位责任等形式。例如违法审批行为、不符合规定安排投资补助、贷款贴息行为，甚至对未按要求核定或调整投资概算的行为也予以追究法律责任（见《条例》第三十二条）。笔者特别注意到，《条例》第三十五条对项目单位在项目审批和实施过程中有关文件、资料存档备查提出要求，有转移、隐匿、篡改、毁弃项目有关文件、资料的，责令改正，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法予以处分。笔者对此规定大为赞赏，因此在笔者在为政府项目服务过程中，苦恼之一就是不能及时、完整、准确地收集项目资料，有时甚至是项目合同等主要文件缺失，且无人对此承担法律责任更是令人扼腕。

来源：建工玫瑰微信公众号

作者：北京(大成)南宁律师事务所滕华